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      2018法律職業資格考試刑法每日一測解析(9.29)

      2018-09-29 15:56:04| 來源:中公法考

      2018法律職業資格考試刑法每日一測(6.1)
       
      【解析】要準確回答本題,需要考慮以下四點:
       

      (1)對中止自動性(任意性)的理解,必須考慮行為人本人的意思。如何理解犯罪中止的“基于本人意思”,

      刑法理論上存在三種主張:

      ①主觀說。該說認為,中止的成立,需要考慮基于行為者本人的認識,犯罪是否有可能達到既遂;行為者所認識到的事實,是否足以對犯罪停止動機的形成產生影響。如果在行為者看來,客觀障礙完全不存在,要繼續實施犯罪完全可行,但基于本人的意愿放棄犯罪的,就是中止。主觀說雖然也會涉及外部障礙的有無的問題,但是在判斷步驟上實際以行為者本人的主觀判斷來決定。“欲達目的而不能,是犯罪未遂;能達目的而不欲,是犯罪中止”,就是主觀說的具體體現。

      ②限定主觀說。該說認為,行為人僅僅在依照自己絕對不再實行犯罪的強烈情感而停止犯罪,即依照否定自己行為價值的規范意識而中止時,才能成立中止犯。根據這種主張,行為人必須徹底放棄犯意,并基于廣義的后悔(包括悔悟、慚愧、歉疚、同情、憐憫等)這種內部的、主觀上的障礙,停止犯罪,才有成立中止的余地。

      ③客觀說。該說認為,對于中止是否成立,必須根據社會一般經驗,進行客觀判斷。換言之,中止是否出于行為人本人的意思,需要看行為人所認識到的客觀事實,在一般社會觀念和通常經驗上,是否對于犯罪既遂形成障礙。外部事實對于行為人的意思有強烈影響,行為人由此而停止犯罪的,是未遂;某種事實的存在,對于犯罪達到既遂狀態,并不會有所阻礙,行為人因此而停止犯罪的,是犯罪中止。

      在上述三種學說中,限定主觀說存在很多問題,與《刑法》的規定也并不符合。而客觀說在理解任意性時,沒有將行為人本人主觀上的意思考慮在內,在方法論上可能有值得非議之處。更何況,客觀說中客觀判斷的對象究竟是什么,并不明確,可能見仁見智。例如,甲擬殺乙,以刀刺中乙胸,頓見鮮血涌出,心生恐懼,而中止其犯行。在其中止犯行的整個過程中,究竟哪一部分是客觀評價的對象?如果以恐懼為中止犯行的動機,則形成恐懼的事實,即鮮血涌出的外部事實及其認識,依一般經驗自客觀上判斷其對于殺人的意思是否具有強制影響。因此,鮮血涌出的外部事實及其認識,就是經驗判斷的對象。但目睹這一事實的反應,因人而異。屠夫、外科醫生、膽小者、膽大心狠者對此的反應,可能完全不同。由于考慮到中止畢竟是犯罪人本人去決定是否停止犯罪,因此,對中止自動性(任意性)的理解,必須考慮行為人本人的意思,即從行為人的角度看,繼續實施犯罪是否存在障礙?停止犯罪的原因究竟是什么?如果行為人本人認為無法繼續實施犯罪而放棄犯罪,即使客觀上能夠繼續實施犯罪,也應認定為犯罪未遂。例如,甲入室盜竊過程中,聽到門外腳步聲,以為主人要回家了,趕緊翻窗逃跑,實際上是鄰居腳步聲。甲應構成犯罪未遂。如果行為人本人認為可以繼續實施犯罪,即使客觀上無法繼續實施犯罪,也應認定為犯罪中止。例如,甲向乙投毒后,看到乙表情痛苦而后悔,將乙送到醫院。實際上,毒藥早已失效,不會致人死亡。甲應構成犯罪中止。

      (2)無論是按照主觀說還是客觀說,都可以得出甲成立犯罪未遂的結論。按照主觀說,可以認為在本題中,甲在發現掐不死乙,用刀也無法刺死乙的情況下才停止犯罪,是在行為者看來,犯罪繼續實施存在困難,才不得不停止進行。換言之,面對無法掐死,也無法刺死的被害人時,某種外部事態(犯罪手段、工具無效,被害人生命力強盛)的出現屬于存在行為人所未預期的障礙,雖然行為人停止犯罪,也不能認定為有中止任意性存在,而應成立犯罪未遂。這與行為人對準被害人開槍,但被害人穿有防彈背心的事實是行為人事前難以預料的案件,從性質上看基本相同。甲的危害行為實施之后,由于其意志以外的原因,犯罪不能得逞,乙的死亡后果沒有發生,只能成立犯罪未遂。按照客觀說,也可以認為,在一般社會觀念和通常經驗上,甲無法掐死乙,舉刀刺乙,第一刀刺中乙腹,第二刀扎在乙的皮帶上,刺第三刀時刀柄折斷,這些事實對于故意殺人既遂形成障礙。在客觀上存在障礙的情況下,行為人不繼續實施犯罪、不使犯罪既遂,不能說行為人有中止犯罪的自動性。這與甲槍中尚有子彈,可以繼續射殺被害人的情況下放棄犯罪不同。在客觀上可以重復實施某一侵害行為的情況下甲放棄犯罪,成立犯罪中止。


                                
       

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